Artigos

STF declara inconstitucionais dispositivos da nova Lei do MS
23/06/2021

O Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, na sessão plenária de 9 de junho, a inconstitucionalidade de dispositivos da nova Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/2009) questionados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4296.

O mandado de segurança é um mecanismo constitucional de proteção individual ou coletiva de pessoa física ou jurídica contra atos ilegais ou arbitrários do poder público. A nova lei alterou as condições para a propositura e o julgamento de mandados de segurança individuais ou coletivos.

A OAB questionava a limitação indevida do alcance do mandado de segurança e apontava violação da liberdade de atividade econômica e do amplo acesso ao Poder Judiciário e desrespeito ao exercício da advocacia, entre outras alegações.

Dois dos seis dispositivos questionados foram declarados inconstitucionais pela maioria do Tribunal. O ministro Alexandre de Moraes considerou inconstitucional o artigo 7º, que proíbe expressamente a concessão de liminar para compensação de créditos tributários, entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, reclassificação ou equiparação de servidores públicos e concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

Em relação à exigência de oitiva prévia do representante da pessoa jurídica de direito público como condição para a concessão de liminar em MS coletivo (artigo 22 da lei), o ministro também declarou sua inconstitucionalidade, pois considera que ela restringe o poder geral de cautela do magistrado.

A corrente vencedora considerou a constitucionalidade de outros quatro dispositivos questionados na ação pela OAB, entre eles o artigo 1º, que prevê o cabimento de MS contra atos de gestão comercial cometido pelos administradores de empresas públicas. De acordo com o ministro Alexandre de Moraes, a norma diz respeito a atos de direito privado.

A Corte também entendeu que está de acordo com a Constituição a exigência de caução, depósito ou fiança para a concessão de liminar em MS (artigo 7º). Para o ministro Alexandre de Moraes, a contracautela é mera faculdade do magistrado que viabiliza o exercício da jurisdição imediata, não havendo limitação ou restrição ao poder geral de cautela para a garantia do direito líquido e certo.

Para a maioria do Plenário, o prazo decadencial de 120 dias para a impetração do MS (artigo 23) é constitucional, conforme prevê a Súmula 632 do STF. Em relação a isso, a Corte entendeu que, terminado o prazo previsto para a prestação jurisdicional específica no MS, permanece a possibilidade de postulação nas vias ordinárias.

A maioria que acompanhou essa vertente observou que o Supremo tem posicionamento de que não cabem honorários de sucumbência na via mandamental (Súmula 512). Eles salientaram que o dispositivo questionado (artigo 25) não diz respeito aos honorários contratuais e, portanto, a vedação não atenta contra a advocacia.

Equipe Attie Calil Advogados Associados